Analiza propozycji prawnej regulacji franczyzy zawartej w raporcie Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości.
Raport IWS powstał na zlecenie Ministerstwa Sprawiedliwości i ma stać się przyczynkiem do wprowadzenia zmian prawnych, regulujących rynek franczyzy w Polsce. Autor raportu, dr hab., prof. Uniwersytetu Opolskiego, Rafał Adamus, przeanalizował aktualne przepisy, a także orzecznictwo sądowe. Przyjrzał się również dysfunkcjom występującym niekiedy na rynku, takim jak np. nierzetelne informowanie o ofercie franczyzowej, ukryte opłaty czy brak możliwości rozwiązania umowy franczyzy przed upływem określonego czasu pod groźbą drastycznych kar.
Analiza przygotowana przez IWS zawiera szereg propozycji legislacyjnych, które bardzo szczegółowo regulowałyby stosunki prawne między stronami umowy franczyzy.
Należy zauważyć, o czym zapewne niewielu pamięta, że jest to pierwsza kompleksowa propozycja regulacji prawnej franczyzy. Dlatego warto jej się uważnie przyjrzeć, mając na względzie doświadczenia wynikające z trzydziestoletniej praktyki funkcjonowania umów franczyzy w obrocie prawno-gospodarczym na polskim rynku. Poniżej zamieszczam komentarz do najważniejszych zapisów proponowanej treści regulacji, które w mojej ocenie są najciekawsze bądź budzą największe kontrowersje.
Definicja franczyzy
Jak zauważa autor raportu, miejscem regulacji umowy franczyzy powinien być Kodeks cywilny, a regulacja ta „powinna być odpowiednio syntetyczna, nawiązując do dobrych tradycji legislacji cywilistycznych”. To niewątpliwie prawidłowe podejście, choć można też sobie wyobrazić rozwiązanie, w którym kompleksowa regulacja umowy franczyzy i relacji pomiędzy franczyzodawcami a franczyzobiorcami, zostaje zawarta w odrębnym akcie prawnym rangi ustawowej, tak jak to ma miejsce w odniesieniu np. do umowy deweloperskiej i relacji pomiędzy deweloperami a nabywcami mieszkań.
Podstawową zaletą proponowanej regulacji franczyzy w kodeksie cywilnym jest to, że została w niej zamieszczona prawidłowa i wyczerpująca definicja umowy franczyzy. Niezależnie bowiem od tego, że można się spierać, co do tego, czy zakres i natężenie dysfunkcji pojawiających się na rynku franczyzy są aż tak znaczne jak twierdzi autor raportu, to niewątpliwie panuje na nim duży zamęt terminologiczny i chaos pojęciowy odnośnie tego, co franczyzą jest a co nią nie jest. Mamy bowiem do czynienia z licznymi „franczyzopodobnymi” ofertami współpracy, takimi jak systemy agencyjne, umowy „partnerskie”, grupy zakupowe, umowy dystrybucyjne, „franczyza miękka”, itd. Ze względów marketingowych (a niekiedy też ze zwykłej niewiedzy) podmioty oferujące te modele współpracy chcą, aby były one kojarzone z rzetelną i uczciwą franczyzą. Wrzucanie tych, mniej lub bardziej do franczyzy podobnych, rozwiązań do jednego worka z klasyczną franczyzą powoduje, że w przestrzeni publicznej funkcjonują informacje o ponad 1300 systemach franczyzowych działających w Polsce. Gdyby to było prawdą, to oznaczałoby to, że po trzydziestu latach funkcjonowania gospodarki wolnorynkowej, jesteśmy prawdziwym franczyzowym mocarstwem, z liczbą działających na rynku systemów franczyzowych większą niż w krajach takich jak Wielka Brytania, Francja, Niemcy czy Włochy, których gospodarki są nadal dużo większe niż polska gospodarka, i w których franczyza jest rozwijana dużo dłużej niż w naszym kraju.
Wprowadzenie do obrotu prawnego precyzyjnej definicji umowy franczyzy, niewątpliwie pomogłoby uporządkować ten bałagan terminologiczny, co byłoby z korzyścią dla całego rynku, w tym i dla franczyzobiorców, którzy mieliby dzięki temu jasność czy proponowana im oferta współpracy biznesowej jest w rzeczywistości franczyzą.
Nakłady franczyzobiorcy
W następnym artykule proponowanej regulacji umieszczony został przepis mówiący o tym, że jeżeli organizator sieci wymaga, aby franczyzobiorca poniósł na swój koszt określone nakłady, ich rodzaj i wielkość powinny być dokładnie określone w umowie.
Oczywiście nie sposób nie zgodzić się z tym, że franczyzobiorca powinien znać rodzaj i wysokość nakładów, które ma ponieść. Sęk w tym, że jak pokazuje praktyka, dokładne ich wyliczenie często bywa utrudnione, chociażby z tego powodu, że zarówno ich rodzaj, jak wysokość mogą się zmieniać w okresie pomiędzy zawarciem umowy a uruchomieniem biznesu przez franczyzobiorcę z przyczyn niezależnych od obu stron umowy. Mogą także pojawić się nieprzewidziane wcześniej wydatki, a w myśl tego przepisu odpowiedzialnością za brak ich uwzględnienia w umowie obarczony zostałby franczyzodawca. Istnieje też ryzyko, że w przypadku niepowodzenia albo chociażby niesatysfakcjonujących dla nich zysków z działalności prowadzonej na podstawie umowy franczyzy, franczyzobiorcy będą wykorzystywać przeciwko franczyzodawcom argument o niedokładnym określeniu w umowach nakładów inwestycyjnych, pomimo braku przyczynienia się przez franczyzodawców do niepowodzenia franczyzobiorców.
Nie ma potrzeby aż tak daleko idącego wyręczania franczyzobiorcy w kalkulowaniu nakładów inwestycyjnych, które ma ponieść. A na dłuższą metę, na rynku nie utrzyma się franczyzodawca, który nie będzie w stanie pomóc swojemu franczyzobiorcy w oszacowaniu (podkreślam: oszacowaniu) nakładów inwestycyjnych, które ten musi ponieść, aby rozpocząć działalność w oparciu o umowę franczyzy.
Z tych względów wskazana byłaby rezygnacja z tego przepisu, ewentualnie złagodzenie przewidzianego w nim wymogu, tak, aby w umowie franczyzy podawana była szacunkowa lub minimalna (a nie dokładna) wielkość nakładów ponoszonych przez franczyzobiorcę.
Wysokość wynagrodzenia wstępnego
Tutaj mamy do czynienia z propozycją aby organizator sieci nie mógł pobierać wynagrodzenia wstępnego w kwocie wyższej niż wynagrodzenie za okres gospodarczy równy trzem miesiącom. W uzasadnieniu czytamy, że w praktyce zdarzają się nieuczciwi organizatorzy sieci, którzy w istocie rzeczy nie gwarantują transferu sukcesu. Niezbędna jest zatem ochrona przed pobieraniem zbyt wysokich opłat wstępnych.
Taka próba wprowadzenia odpowiedzialności zbiorowej wszystkich franczyzodawców budzi głęboki sprzeciw i nie powinna się ostać.
Po pierwsze dlatego, że zjawisko pobierania przez franczyzodawców zbyt wysokich opłat wstępnych wcale nie jest częste. Co więcej, w wielu przypadkach franczyzodawcy pobierają zbyt niskie opłaty wstępne, które nawet nie pokrywają ich kosztów związanych z marketingiem oferty franczyzy, rekrutacją i szkoleniami franczyzobiorców, nie wspominając o jakimkolwiek zysku.
Po drugie – nawet jeżeli takie przypadki się zdarzają to nie daje do podstaw do tego aby odpowiedzialność z tego tytułu ponosili wszyscy franczyzodawcy.
Po trzecie – niezrozumiałe jest połączenie wysokości opłaty wstępnej z wysokością opłaty bieżącej, ponieważ funkcje tych opłat są zupełnie odmienne. Opłata wstępna ma za zadanie, jak już wyżej wspomniałem, przede wszystkim pokryć koszty franczyzodawcy związane z marketingiem oferty franczyzy, rekrutacją i szkoleniami franczyzobiorców. Natomiast opłata bieżąca, to wynagrodzenie za bieżące wsparcie, jakie franczyzodawca zapewnia franczyzobiorcy.
Po czwarte – dlaczego wysokość opłaty wstępnej ma być ograniczona akurat do trzykrotności miesięcznej opłaty bieżącej a nie np. dziesięciokrotności czy stukrotności?
Po piąte – co w sytuacji, gdy z racji unikalności i wysokiej jakości know-how przekazywanego franczyzobiorcy, franczyzodawca pobiera wysoką opłatę wstępną, ale z kolei nie pobiera w ogóle opłaty bieżącej albo pobiera ją w niskiej wysokości?
Po szóste – jak w zgodzie z tym zapisem wyliczyć wysokość opłaty wstępnej, w sytuacji, gdy opłata bieżąca jest pobierana jako procent od przychodów franczyzobiorcy z działalności prowadzonej na podstawie umowy franczyzy (a tak często jest), których wysokości nie da się przecież z góry przewidzieć przy zawieraniu umowy franczyzy? Praktyka pokazuje, że wykorzystując to samo know-how i to samo wsparcie ze strony franczyzodawcy, franczyzobiorcy mogą uzyskiwać znacznie różniące się przychody. Dlaczego tak się dzieje? Bo to jest biznes, w którym nie da się ustawowo zadekretować wysokości uzyskiwanych przychodów. Nawet w gospodarce centralnie planowanej było to niemożliwe do uzyskania a co dopiero na wolnym rynku.
Po siódme - nie wolno oczekiwać od franczyzodawcy „gwarancji transferu sukcesu”, o której pisze autor raport. W biznesie nie ma czegoś takiego jak „gwarancja sukcesu”. Franczyzodawca nie oferuje gwarancji sukcesu w biznesie, a jedynie sprawdzony na sobie biznesowy zestaw „zrób to sam” wraz z instrukcją obsługi. Jeden franczyzobiorca będzie ciężko pracował i przy łucie szczęścia, które jest potrzebne w każdym, nie tylko franczyzowym biznesie, odniesie sukces, a drugi będzie się lenił albo tego łutu przysłowiowego szczęścia mu zabraknie i tego sukcesu nie odniesie, albo będzie on mniejszy niż to zakładał przy zawieraniu umowy franczyzy. Nie należy przeceniać bezpośredniego wpływu franczyzodawców na wysokość przychodów uzyskiwanych przez franczyzobiorców. W praktyce jest on żaden a w najlepszym przypadku niewielki.
Po ósme – należy z dużą ostrożnością ingerować w mechanizmy rynkowe. Stara zasada kupiecka mówi, że coś jest warte tyle ile ktoś chce za to zapłacić. Jeżeli opłata wstępna będzie zbyt wysoka w stosunku to jakości konceptu biznesowego oferowanego przez franczyzodawcę i siły jego marki to nikt nie będzie chciał jej zapłacić.
Okres obowiązywania umowy franczyzy
W raporcie proponuje się aby umowę franczyzy zawartą na czas dłuższy niż dziesięć lat poczytywać się po upływie tego terminu za zawartą na czas oznaczony.
Przede wszystkim do tej propozycji wkradł się błąd logiczny a być może tylko redakcyjny. Logicznym jest bowiem, i tak to jest ujęte w uzasadnieniu tego zapisu („Po upływie 10 lat strony powinny mieć większą swobodę w jej ewentualnym wypowiedzeniu”.), że po upływie dziesięcioletniego terminu umowa powinna być poczytywana za zawartą na czas nieoznaczony a nie oznaczony.
Wydaje się jednak, że nie ma potrzeby tak daleko idącego ograniczania swobody stron w określaniu czasu, na jaki chcą zawrzeć umowę, tym bardziej że w przypadku wysokonakładowych franczyz (np. hotele) okres dziesięciu lat może okazać się zbyt krótki na uzyskanie przez franczyzobiorcę zwrotu z poniesionej inwestycji.
Zakaz wystawiania weksli przez franczyzobiorców
Zgodnie z treścią proponowanego zapisu na zabezpieczenie roszczeń z umowy franczyzy nie można byłoby wystawić, poręczyć ani indosować weksla ani czeku na zlecenie.
Niezamierzonym efektem wprowadzenia w życie tego jednego, krótkiego i na pozór dość niewinnie wyglądającego zapisu, byłoby istotne spowolnienie tempa rozwoju wielu sieci franczyzowych, szczególnie tych o niewielkiej kwocie inwestycji wymaganej od franczyzobiorcy lub opierających się na odsprzedaży przez franczyzobiorcę towarów zakupionych od franczyzodawcy. Dla wielu bowiem franczyzobiorców działających w takich sieciach, weksel własny jest jedyną bądź podstawową dostępną im formą zabezpieczenia, jakie mogą dostarczyć na zabezpieczenie ich wierzytelności wobec franczyzodawców. A trudno wymagać by franczyzodawcy zrezygnowali z możliwości zabezpieczenia ich roszczeń.
Proponowany przepis, w obecnym brzmieniu, doprowadziłby więc, paradoksalnie, do wykluczenia z rynku wielu franczyzobiorców, którzy nie byliby w stanie dostarczyć innego, poza wekslem, zabezpieczenia ich zobowiązań wobec franczyzodawców. Nie taki był chyba zamiar autora tej propozycji.
Tak na marginesie: chciałbym zobaczyć minę franczyzodawcy na widok franczyzobiorcy wręczającego mu czek na zlecenie.
Wypowiedzenie umowy
Jak deklaruje autor przedstawiona przez niego propozycja regulacji umowy franczyzy zakłada wyważenie interesów obu stron kontraktu, ponieważ obecnie: „Po jednej stronie takiego kontraktu franczyzowego występuje zazwyczaj gospodarczy lewiatan, a po drugiej stronie jedynie gospodarczy plankton”.
Abstrahując od tego, że dyskusyjna jest kwestia jakoby większość franczyzodawców była „gospodarczymi lewiatanami” a większość franczyzobiorców „gospodarczym planktonem”, to należy zwrócić uwagę na to, że w projektowanych zapisach regulujących możliwości wypowiedzenia umowy franczyzy, ta postulowana równowaga stron kontraktu zostaje zachwiana na korzyść franczyzobiorców. Oto bowiem franczyzobiorca może wypowiedzieć umowę franczyzy ze skutkiem natychmiastowym, jeżeli organizator sieci rażąco narusza postanowienia umowy franczyzy. Natomiast w sytuacji, gdy organizator sieci chce wypowiedzieć umowę franczyzy ze skutkiem natychmiastowym, jeżeli franczyzobiorca rażąco narusza jej postanowienia, to musi to zostać poprzedzone pisemnym upomnieniem wystosowanym do franczyzobiorcy. Podobnie rzecz ma się w przypadku drugiej sytuacji, w której przyznane zostało franczyzobiorcy prawo do wypowiedzenia umowy franczyzy ze skutkiem natychmiastowym, czyli gdy wskutek okoliczności, za które franczyzobiorca odpowiedzialności nie ponosi i które nie dotyczą jego osoby, dalsze wykonywanie umowy franczyzy miałoby bezpośredni i oczywisty wpływ na powstanie stanu niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością franczyzobiorcy. Z niewiadomych przyczyn franczyzodawcy takiej możliwości zostali pozbawieni.
Prospekt informacyjny
Zgodnie z propozycją autora raportu, każdy franczyzodawca miałby obowiązek przedstawiania potencjalnemu franczyzobiorcy aktualnego prospektu informacyjnego organizatora sieci franczyzowej. Prospekt miałby być udostępniany co najmniej na 14 dni przed podpisaniem umowy franczyzy lub umowy przedwstępnej, jeśli taka istnieje, lub zapłatą jakiejkolwiek opłaty na rzecz organizatora sieci lub podmiotu powiązanego.
Jak wynika zarówno z treści samego raportu, jak i proponowanej zawartości prospektu informacyjnego, rozwiązanie to jest wzorowane wprost na rozwiązaniach amerykańskich i brazylijskich. W przypadku dalszych prac nad tą propozycją, warto byłoby się pochylić nad podobnymi rozwiązaniami funkcjonującymi od lat na rynkach europejskich, np. we Francji i Hiszpanii. Rodzi się też pytanie czy zasadne jest zobowiązywanie franczyzodawców do zamieszczania w treści prospektu obszernego omówienia zapisów umowy franczyzy, której standardowa kopia jest przecież jednym z elementów składowych prospektu.
Choć niewątpliwe przepisy dotyczące prospektu informacyjnego wymagają doprecyzowania w toku dalszych ewentualnych prac ustawodawczych, to niemniej wydaje się, że propozycja ta jest godna rozważenia z uwagi na to, że zapewnia kandydatom na franczyzobiorców dostęp do pełnej informacji na temat franczyzodawców i oferowanych przez nich warunków współpracy. To, czy potencjalni franczyzobiorcy będą się z tą informacją zapoznawać, to już temat na oddzielną rozmowę. Natomiast w przypadku ewentualnego sporu z franczyzodawcą w przyszłości, wytrąci im to argument z ręki, że nie mieli wiedzy i świadomości, na co się decydują zawierając umowę franczyzy.
Andrzej Krawczyk